Después de Robert Frese publicó un comentario desagradable en Facebook sobre un oficial de policía en 2018, la policía obtuvo una orden para arrestarlo. Esta fue la segunda vez en seis años que Frese fue acusado de “difamación criminal”.
Frese no vive en Rusia, China, Irán u otro país conocido por leyes de expresión opresivas. Vive en New Hampshire, que criminaliza el acto de hacer deliberadamente una declaración falsa que expone a alguien “al odio público, el desprecio o el ridículo”. Si bien los estadounidenses suelen asociar la difamación con las demandas civiles, en las que la presunta víctima demanda al orador por dinero, muchos desconocen que, en algunos estados, la difamación es un delito que puede dar lugar a multas o penas de cárcel.
Las leyes penales de difamación son una reliquia de Inglaterra, la época colonial y los primeros años de Estados Unidos. La Ley Federal de Sedición de 1798 impuso multas y penas de prisión a quienes transmitieran “cualquier escrito o escritos falsos, escandalosos y maliciosos” contra el gobierno, y la administración de John Adams la utilizó para enjuiciar a decenas de críticos. La ley federal expiró en 1801 después de que un crítico, Thomas Jefferson, asumiera la presidencia, pero muchos estados continuaron procesando sus propias leyes penales de difamación.
Hoy, New Hampshire y otros 13 estados todavía tienen leyes penales de difamación en los libros. Si bien los enjuiciamientos en virtud de estas leyes eran raros tan recientemente como hace unos años, hemos visto ejemplos inquietantes de cargos presentados contra ciudadanos que critican a los funcionarios del gobierno local en las redes sociales. Peor aún, esos funcionarios a menudo tienen autoridad unilateral para presentar cargos penales por difamación.
Frese tuvo su primer roce con la ley penal de difamación de New Hampshire en 2012, luego de publicar comentarios en Craigslist que acusaban a un entrenador de vida local de distribuir drogas y administrar un negocio de estafa. La policía local arrestó a Frese y lo acusó de difamación y acoso criminal. Fue multado con $ 1,488, con la mayor parte suspendida.
En el caso de 2018, Frese publicó bajo seudónimo en la página de Facebook del periódico local que un oficial de policía que se retiraba era “el policía más sucio y corrupto que he tenido el disgusto de conocer… y el cobarde jefe Shupe no hizo nada al respecto”. El periódico eliminó ese comentario, pero Frese publicó un comentario similar acusando al jefe de policía de un encubrimiento. Después de que el jefe de policía negara el encubrimiento, un detective determinó que no había evidencia que respaldara las alegaciones de Frese sobre el retiro del oficial y presentó una denuncia penal que resultó en una orden de arresto.
Aunque el departamento de policía retiró su denuncia después de que los funcionarios estatales determinaron que no había pruebas suficientes de que había hecho las declaraciones con verdadera malicia, Frese le pidió a un juez federal que declarara inconstitucional la ley de difamación penal de New Hampshire, argumentando que la amenaza de un tercer enjuiciamiento bajo el estatuto enfría su discurso.
El juez Joseph Laplante rechazó la solicitud de Frese, no porque estuviera particularmente entusiasmado con la posibilidad de que la policía arrestara a personas por difamación, sino porque la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el caso de 1964 Garrison contra Luisiana, dictaminó que los estados pueden “imponer sanciones penales por criticar la conducta oficial de los funcionarios públicos” siempre que el gobierno establezca que el hablante hizo las declaraciones falsas con “malicia real”, lo que significa que sabían que la declaración era falsa, o al menos entretenían serias dudas sobre su veracidad. Esta es una barra alta, pero incluso si el caso finalmente falla, la mera perspectiva de enfrentar un arresto o ser forzado a un proceso penal en una jurisdicción hostil puede congelar el discurso.