cuando se supo la noticia que el abogado de Alex Jones había cagado en la cama de manera majestuosa, caricaturesca e impresionante, enviando una copia del teléfono de Jones y dos años de mensajes de texto a las familias de Sandy Hook que lo están demandando, puso sonrisas en muchos rostros. ¿Qué mejor destino que ver al bloviator profesional y teórico de la conspiración usar sus propias palabras en su contra, izado en su petardo autoincriminatorio? Pero muchos abogados estadounidenses fueron barridos simultáneamente por una ola de náuseas y la comprensión visceral de que esto, tal vez no un error tan grande y estúpido, sino algo así, podría haberle sucedido a sus clientes con demasiada facilidad.
Pensamos en el sistema legal en términos de juicios y testimonios, pero eso está totalmente equivocado. El noventa y nueve por ciento de los casos civiles federales se resuelven mucho antes de que se llame a un solo testigo, ya sea desestimado bajo estándares cada vez más estrictos para presentar demandas en los Estados Unidos o como resultado de un acuerdo. En cambio, para los litigantes, la sala del tribunal ha sido reemplazada por el descubrimiento electrónico, el proceso que a veces lleva años de tamizar montañas de registros para ver qué se puede probar. Si bien aún no sabemos exactamente cómo los abogados de Jones jodieron tanto al perro, lo más probable es que haya sucedido en el descubrimiento electrónico. Y esta tontería subraya la gran necesidad de modelos de descubrimiento alternativos.
Cuando era un abogado joven, como muchos otros asociados, pasé horas estudiando minuciosamente listas interminables de documentos de mis clientes. Si los documentos responden (se ajustan a los criterios establecidos por el otro lado), haga clic en un botón. Si son irrelevantes, haga clic en otro. Y si son privilegiados, como cuando un abogado le escribe a un cliente, presione un tercero. Intenta ser diligente, nunca cometer un error, pero cuando mira miles de documentos diferentes todos los días, se equivoca.
Los errores son tan comunes que incluso existe una regla federal especial para ello. En los últimos años, todos, desde Apple hasta Facebook y las agencias federales, han arruinado disputas de descubrimiento de alto riesgo. Cuando se entrega accidentalmente un documento, en realidad se puede pedir que se lo devuelvan y la otra parte tiene que fingir que nunca lo vio. Pero un error de la magnitud de los abogados de Alex Jones es otro asunto. Los memes sobre la asombrosa ineptitud de sus abogados están ampliamente justificados. Una cosa es entregar un mensaje de texto que debería haberse retenido, y otra cosa es entregar el valor de dos años. Y cuando los abogados se equivocan, solo tienen una ventana limitada para corregir el error. Con Jones, los mensajes son tan condenatorios que, para empezar, no está claro si alguna vez estuvieron legalmente protegidos, porque no importa lo que veas en la televisión, los abogados no pueden ayudar a los clientes a mentir o cometer delitos. Si un abogado envía un correo electrónico en el que le da un consejo a un cliente, a menudo puede recuperarlo, pero cuando el correo electrónico muestra que el cliente está cometiendo un delito, como perjurio, eso es un asunto diferente.
ediscovery a menudo hace o deshace un caso. Encuentre la aguja autoincriminatoria en el pajar, y la mayoría de los acusados se acomodarán en el acto, sabiendo que probablemente no tendrán ninguna posibilidad de juicio. Pero cuando los demandantes no encuentran los documentos asesinos, las reglas estatales y federales cada vez más estrictas hacen que sea más difícil llegar a la corte. Antes de cualquier juicio, los demandantes deben sobrevivir a una moción de juicio sumario, demostrando que tienen pruebas de cada elemento de su reclamo. Y a diferencia de un juicio, es el juez, no el jurado, quien decide si su caso es lo suficientemente bueno.
Esto tiene implicaciones mucho más allá de Alex Jones y Sandy Hook, y va al núcleo de cómo es nuestro sistema de justicia civil. Si continuamos por este camino, dedicando más tiempo y dinero a batallas legales cada vez más prolongadas sobre documentos, nuestro sistema legal se centrará aún más en el dinero y menos en la justicia. De acuerdo con la Diario de la ley del duque, ediscovery puede representar hasta la mitad de los presupuestos de litigios. Y a medida que las personas pasan más tiempo de su vida en línea, el problema solo se acelerará. Tecnologías como la realidad virtual, la realidad aumentada e incluso los automóviles autónomos capturarán terabytes de datos sobre cada momento. Cuanto más se registran nuestras vidas, más se puede usar contra nosotros en los tribunales por cualquier persona que demande. Y si filtrar millones de mensajes de texto y correos electrónicos ya es una carga, ¿cómo examinarán adecuadamente los abogados años de grabaciones de audio y video de entornos reales y simulados?